Jailson Alves das Neves, Yasmin De Jesus Neves, y Esther Nicoly de Jesus Neves accionaron contra Facebook por daños y perjuicios, luego de que su esposa y madre Fabiane Maria de Jesus, fuera linchada hasta su muerte, por haber sido acusada en la red social de que secuestraba niños.
La sentencia del Tribunal Civil de San Pablo que rechazó la petición merece análisis, adelantando que estoy totalmente en contra de lo resuelto.
Los reclamantes dicen que la noticia falsa divulgada en Facebook causó que la víctima sea linchada hasta su muerte. Dicen que la noticia vino de una página sensacionalista, apócrifa, creada y mantenida en funcionamiento por Facebook. Afirman que la red social es incentivador y guardián de noticias falsas por su pasividad ante el problema.
Para rechazar la demanda el Tribunal dice que “con el fin de asegurar la libertad de expresión e impedir la censura, un proveedor de aplicaciones de internet solamente puede ser responsabilizado civilmente por los daños ocurridos de contenidos generados por terceros si después de una orden judicial específica, no toma los recaudos para, en el ámbito y en los límites técnicos de su servicio y dentro del plazo establecido, da de baja el contenido señalado como ilegal“. La orden judicial debe contener, so pena de nulidad, identificación clara y específica del contenido apuntado como ilegal, que permita la individualización.
Reafirman en este fallo que cabe a los proveedores de servicios de internet la responsabilidad subjetiva, y que no se puede atribuir la responsabilidad de controlar el contenido que cada usuario sube a la red.
La teoría del riesgo nace en Francia, introducida por los jueces quienes observaban que los accidentes causados por el maquinismo y los automotores aumentaban y que la regla de la culpa era insuficiente para dar solución a estos problemas. Entonces, resolvieron que para condenar la reparación de un daño, no era necesaria la culpa del agente, sino que bastaba que con su actividad creara un riesgo y entendían que generaba un riesgo si de dicha actividad resultaba un daño.
Al respecto, Zabala de Gonzalez dice “En este punto resulta válido indicar que el riesgo no se encuentra presente en cualquier cosa de la que resulta un daño, sino sólo en algunas. En efecto, si bien en determinadas circunstancias todas las cosas pueden ser peligrosas […] existen algunas cosas que son peligrosas en sí mismas, con arreglo a su propia naturaleza y destino normal (explosivos, inflamables, energía eléctrica, sustancias radioactivas, ciertas maquinarias en funcionamiento, como los automotores, etc.).
El art. 1113 del Código Civil (Argentina) se refiere a este último riesgo, que es específico, por pertenecer a determinadas especies de cosas y no todas ellas; intrínseco, en tanto no dependiente de circunstancias ajenas a la naturaleza y destino de la cosa, sino inherente a ella; ordinario, en el sentido de frecuentar, regular y probable en la clase de cosas de que se trata; y extraordinario atendiendo a una perspectiva comparativa, ya que la peligrosidad es mayor, más intensa con relación a las demás especies de cosas no riesgosas en sí mismas”.
El autor afirmó que constituye un acierto expresivo aludir a “actividades”, en lugar de “actos” o “hechos”, porque “actividad” trasunta una idea de complejidad, conjunto, de proceso, antes que de fenómeno aislado y singular es “el conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad”. Es que el riesgo que sirve de fundamento a la responsabilidad, escasa vez logra referirse a una acción humana y sí, en cambio, de ordinario, a una combinación y ensamble de elementos humanos, mecánicos o inmateriales (como en la actividad informática). Por otra parte, de tal manera se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del perjuicio, sino sobre todo al titular de la actividad de la que el daño puede resultar; titular que será normalmente el organizador, explotador o empresario, etcétera, aunque la actividad se desenvuelva materialmente a través de otros.
En efecto, en el ámbito que se examina, lo decisivo no es la autoría del daño, sino la autoría del riesgo, por lo cual la génesis de la imputación no reside en el hecho lesivo último, sino en la primaria esfera de peligro. El concepto de “actividad” aparece en consecuencia muy ligado al de “empresa” como “la entidad organizada por el capital y el trabajo, como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios lucrativos y con la consiguiente responsabilidad”, como la faceta dinámica de ésta.
Le Tourneau señala que toda actividad que provoque un riesgo para otro torna a su autor responsable del perjuicio que dicha actividad pueda causar, sin que tenga que probar una culpa como origen del daño. Impregnada por el valor moral de la solidaridad, la teoría del riesgo parece fundarse sobre todo en una idea de justicia elemental: por su actividad, el hombre puede procurarse un beneficio (o un placer); como contrapartida, él debe reparar los daños que provoca. Las consecuencias de responsabilidad se vuelven simples cuestiones objetivas, que se reducen a la búsqueda de una relación de causalidad.
Por su parte Meijer dice que cosa riesgosa es aquella que encierra posibilidad de daños a terceros. “No hablamos de una bolsa de polietileno que era colocada cerca de un bebé o de la maceta que en un día de viento se encontraba en la cornisa del quinto piso, sino en modernas cosas riesgosas, cuyo empleo genera permanentes posibilidades de daño, hablamos de automotores, aviones, de ascensores, de navíos, de productos elaborados.
Si el daño se causa por el riesgo o vicio de la cosa no habría responsabilidad del conductor sino del dueño sobre la base del hecho autónomo de la cosa. En este sentido, opinan Llambías, Boffi Boggero, Mazeaud y Tunc. Entonces, “la obligación de resarcir no recae sobre el dueño por el mero hecho de ser titular del derecho de dominio “sino porque, en razón de serlo, es el que ordinariamente se sirve de la cosa y tiene a su cargo el deber de vigilancia”; de allí que se infiera que “el dueño responde en tanto guardián natural de la cosa y por el hecho de servirse de ella”.
Leyendo las definiciones de los autores se puede ver que en las diferentes épocas consideraban como riesgoso a los productos o actividades fruto de la innovación. Obsérvese que aparece la locomotora, el automóvil, los aviones o los ascensores como cosas riesgosas. En nuestros días, aparece internet como un factor de riesgo.
Estoy en contra de este criterio de atribución de responsabilidad que hacen en la sentencia que comentamos. Principalmente, porque me quedan más dudas que certezas. Si los gigantes tecnológicos no pueden controlar lo que se publica, ¿son los usuarios que deben hacerlo? ¿Cómo me entero de ser víctima de una noticia falsa? ¿Y si no soy usuario de la red social? En un caso como el que aquí comentamos, ¿se debe recurrir a la justicia antes para eliminar el contenido? ¿Tendrá la persona tiempo antes de sufrir el daño? ¿Y si no tengo recursos para acceder a la justicia?
Parte de la doctrina reconoce que la actividad que realizan los servicios de internet es riesgosa, pero es un riesgo permitido. ¿Permitido por quién?
Si tengo una red social de 50 usuarios, me puede resultar fácil controlar lo que se publica. Si la red social es de 100 también, aunque con más trabajo. Con mil puedo perder un poco el control. Ahora con 2.500 millones de usuarios activos es una misión imposible. Pero Facebook (Google o quién sea) no hacen beneficencia con sus plataformas. La enorme cantidad de usuarios es lo que les permitió a sus fundadores ubicarse entre las personas más ricas del planeta. ¿Alguien los obligó a sumar tanta cantidad de usuarios? ¿O es producto de su ambición económica? Si asumir tal responsabilidad los convirtió en millonarios, ¿no es justo que respondan por los daños que su actividad riesgosa genera?
Estoy abierto a cambiar de opinión, cuando me resuelvan muchas de estas dudas.
Abogado Argentino especializado en Derecho informático y Nuevas Tecnologías. Docente e Investigador en UES 21. Director de consumidorenlaweb.com
