En la segunda parte de la revisión de los elementos inherentes al derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral previsto por el artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, respecto al concepto de intimidad como objeto de tutela dentro de los dispositivos digitales provistos por el empleador, vale señalar que a diferencia del caso mexicano, la intimidad se tutela de manera directa en términos del artículo en el artículo 18 de la Constitución Española, que señala:
“Artículo 18.
- Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
- El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
- Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
- La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.
Conceptos sobre los cuales existe la posibilidad de desarrollo al respeto a la vida privada, privacidad y demás concernientes a los derechos fundamentales de las personas a través de la protección de la intimidad, así como la identificación en el ámbito civil, comercial y demás inherentes del derecho privado y relativo a los derechos de la personalidad de los supuestos que involucran el respeto de los espacios de actuación de las personas, que si bien, no encuentra una distinción tajante, sí permite una integración directa. No obstante, en el caso mexicano el reconocimiento en el artículo16 segundo párrafo de la Constitución Federal parecería no admitir distinción respecto de la protección de los datos personales tratándose de tratamientos por parte de sujetos obligados, como en el caso de particulares con lo que eventualmente en ambos casos tendría carácter de derecho fundamental.
Por otra parte, tratándose de derechos laborales, si bien éstos también tendrían un carácter cuasi fundamental al representar una categoría particular de derechos marcados por el equilibrio que se pretende para la justicia social, en el caso mexicano no resultan exigibles de manera directa al no encontrarse en el capítulo de derechos humanos, su tutela resulta puede ser equiparada al de dichos derechos fundamentales en la legalidad y seguridad al contar con una base constitucional tanto para los trabajadores del sector privado como del público.
Desde esas aproximaciones al derecho a la protección de la intimidad no encuentra una vía clara para su tutela, puesto que si bien en principio podría tener el carácter de derecho fundamental como en la práctica se asocia; la intimidad, privacidad y vida privada “en abstracto” constituyen supuestos cuya observancia se encuentra ligada a su garantía por parte del Estado y el respeto de las libertades fundamentales de los individuos.
Esto es, a manera de ejemplo respecto a la protección de datos personales en posesión de los particulares reviste un carácter que pudiera asociarse a una visión patrimonialista, a diferencia de su protección desde el ámbito de lo público, que al darle el carácter de derecho fundamental comprende el respeto a la privacidad e intimidad.
Luego entonces, la protección de la intimidad como derecho fundamental, solamente puede advertirse como parte de los derechos relativos al derecho laboral, y no directamente como una libertad fundamental reconocida en el texto constitucional, puesto que su aplicación se da por parte de las facultades del patrón (sea público o privado) que será sujeto de revisión posterior, solamente ante la composición de un “litigio” respecto a los derechos laborales.
En ese sentido, la tutela del derecho de la intimidad en el ámbito laboral adquiere un carácter difuso, a fin de identificar de qué manera un “patrón” puede vulnerar un derecho de carácter fundamental, generalmente asociado únicamente a una autoridad pública, carácter que no debiera tener el ente que actúe como patrón.
Así, la distinción entre lo público, lo privado y lo íntimo en el ámbito laboral solamente encontraría justificación en un análisis respecto de la actuación de los trabajadores del Estado (debido a que materialmente estarían sujetos a una distinción entre lo público y privado, aunque formalmente constituiría una distorsión del derechos, al establecer supuestos distintos a supuestos de aplicación de la ley similares); no obstante, dicha distinción debería incluir no solamente lo relativo a los dispositivos que proporcionan los empleadores como se cita en el artículo bajo análisis, sino a la legitimación y uso de dispositivos personales en el ámbito laboral.
Ello, a su vez requeriría una nueva revisión respecto de las normas que rigen las relaciones laborales y no únicamente al teletrabajo, puesto que al existir la posibilidad que dentro de la jornada laboral no exista una dedicación completa, sino limitada por una vinculación con el exterior que consume parte de la duración del horario de trabajo y su relación con la productividad o los resultados esperados, que eventualmente fije condiciones laborales basadas en productos específicos, conocimiento o valores independientes a un tiempo de espera determinado.
Por lo que hace al contenido específico tutelado por el artículo en comento, con la salvedad de la reflexión en torno a la aplicabilidad de la procedencia de la protección de la intimidad en el ámbito laboral, permite el desarrollo de supuestos de lo siguiente:
- Reconocimiento que el ámbito digital, los dispositivos utilizados para el trabajo conllevan necesariamente un uso personal y eventualmente, un espacio de lo íntimo (sobre lo cual todavía podría abordarse características como perfiles, hábitos o evaluación de la personalidad de los trabajadores de manera indirecta a través del monitoreo de los datos personales inherentes al desempeño).
- Reglas en torno a la licitud en el acceso a los contenidos en los dispositivos laborales a cargo de los trabajadores.
- Determinación del derecho al espacio privado y/o íntimo en materia laboral, que debe complementarse a los tiempos de descanso, de comidas, así como de otros derechos de esparcimiento o especiales.
- El establecimiento de reglas y criterios inherentes al uso de dispositivos laborales en el trabajo, así como del alcance de injerencia del patrón respecto de aquéllos que fueran otorgados para uso privado parcial o totalmente, o como parte de las prestaciones relativas al trabajo.
Lo anterior, en el entendido de que el uso de dispositivos digitales conectados no se limitan a las tecnologías de información y comunicación, tales como computadores y tabletas, sino a cualquier dispositivo conectado, como pueden ser smartphones, aires acondicionados, vehículos autónomos, suscripciones a herramientas en línea y en la nube, aplicativos en edificios inteligentes, entre otros, que eventualmente pueden ser explotados sin el consentimiento del trabajador para otros fines.
Hasta la próxima.
Abogado especializado en TICs, privacidad y cumplimiento legal. Maestro en Derecho de las Tecnologías de Información y Comunicación por INFOTEC.
